martes, 1 de marzo de 2016

2do corte: INTERPRETACION JURIDICA

La norma jurídica se ve afectada día a día por una actividad necesaria para que tenga lugar "la aplicación de la ley", y esa es la INTERPRETACION.

A continuación, les dejo un par de enlaces donde encontrarán el material de estudio a evaluar en nuestro segundo corte.

Interpretación Jurídica:

Y en cuanto a la Interpretación Constitucional, daremos un vistazo al siguiente trabajo:
https://app.box.com/s/dfno0sd78eyjhuv71de92lpxb7u9vwvv

lunes, 15 de febrero de 2016

HANS KELSEN



Positivismo escéptico: Hans Kelsen
Hans Kelsen (1979) basa su concepción de la ciencia jurídica en la propuesta de lo que denomina una Teoría pura del derecho, esto es, una explicación de la naturaleza del derecho en la que se eliminan los elementos sociológicos, políticos y morales.

La Teoría Pura del Derecho
La Teoría pura del derecho permite definir todos los conceptos jurídicos básicos a partir de las normas positivas que integran un ordenamiento jurídico, y con independencia de sus contenidos específicos. Constituye una teoría general del derecho, pues no pretende explicar el funcionamiento de un sistema jurídico en particular, sino aquellos aspectos estructurales comunes a todos los fenómenos normativos a los que aplicamos la expresión “derecho”.
Para Kelsen una norma jurídica es un juicio de deber ser, en el que se imputa una sanción jurídica a la descripción de una conducta. Uno de los elementos claves para explicar los fenómenos jurídicos es la noción de “sanción”, con el que se caracteriza la norma jurídica y, a partir de relaciones estructurales, se completa todo el elenco de conceptos jurídicos fundamentales. ¿Qué significa esto? Tomemos como ejemplo el concepto de “delito” o “acto antijurídico” (en la terminología del autor). Kelsen no da una definición de delito en la que se listen las propiedades valorativas que debe tener un acto para ser considerado un delito.
Se limita a indicar la posición que ocupa la descripción de la conducta que constituye el “delito” en una norma jurídica, y la relación que la misma debe guardar con la noción de sanción jurídica.
Kelsen define el “delito” o “acto antijurídico” como la conducta del sujeto contra quien se dirige una sanción jurídica. Si la norma consiste en un juicio que relaciona una conducta con una sanción, la conducta del sujeto a la que se imputa la sanción es el acto antijurídico. De esta manera, Kelsen se opone a la visión iusnaturalista que considera al delito como una conducta mala in se (intrínsecamente disvaliosa). En esta concepción las normas jurídicas se limitarían a sancionar los actos considerados inmorales, los que igual serían delitos aunque ninguna ley positiva les imputara una sanción jurídica. Kelsen considera al acto antijurídico como una conducta mala prohibita (disvaliosa porque una norma jurídica le imputa una sanción). Esta descripción explica mejor lo que ocurre en el interior de los sistemas jurídicos, en los que ciertas conductas consideradas inmorales podrían no ser objeto de sanción jurídica y, en consecuencia, no serían calificadas técnicamente como “delitos” en ese derecho. Pensemos en la conducta de derribar un avión de pasajeros en vuelo cuando ha sido secuestrado. Podríamos considerarla inmoral, pero no diríamos que constituye un delito a menos que una norma jurídica le imputara una sanción. En el mismo sentido, una conducta que no se considere inmoral podría ser tenida como delito en un sistema jurídico. Como ocurre en aquellos países en los que se castiga el tener más de dos hijos por pareja La explicación del concepto de “acto antijurídico” que propone Kelsen no alude a los aspectos valorativos ni sociológicos relacionados con la noción de “delito”, que se encargan de estudiar otras disciplinas como la moral o la sociología. Es la explicación que una genuina ciencia del derecho debe dar de una noción jurídica, según los postulados metodológicos que inspiran la elaboración de la Teoría pura del derecho.
Otro concepto fundamental, el de “deber jurídico” u “obligación jurídica”, es definido como la conducta opuesta al acto antijurídico. Un sujeto está obligado (o tiene el deber) de realizar determinada conducta si, en el ordenamiento jurídico, existe una norma que impute a la conducta opuesta una sanción jurídica. El “derecho subjetivo”, por otra parte, es definido como el reflejo de una obligación jurídica existente. Decir que alguien tiene un derecho subjetivo es afirmar que otra persona está obligada a realizar una determinada conducta en relación con él.
Pongamos un ejemplo. Si en un ordenamiento jurídico existiera una norma que dispusiera que “si el comprador no paga el precio al vendedor, entonces deberá ser privado de su libertad”, de ella se podrían derivar las siguientes afirmaciones (relativas a ese ordenamiento jurídico): (a) la conducta “no pagar el precio a quien nos ha vendido algo” constituye un acto antijurídico (o delito); (b) el comprador tiene el deber jurídico (u obligación jurídica) de “pagar el precio a quien le ha vendido algo”; y (c) el vendedor tiene el derecho subjetivo de “recibir en pago el precio de parte de aquél a quien le ha vendido algo”.

Validez y pirámide jurídica
Para Kelsen la validez es la existencia específica de las normas jurídicas.
Una norma es válida cuando ha sido creada siguiendo los procedimientos, y con el contenido, que indica una norma jurídica superior. Esa norma superior también debe ser válida, esto es, debe ser una norma jurídica, lo que implica que debe haber sido creada de acuerdo con lo establecido por una norma superior válida. Pero para determinar si esa norma es válida debemos saber si ha sido creada de acuerdo con los procedimientos establecidos por una norma superior válida, y ésta a su vez debería ser sometida a la misma prueba, y así sucesivamente hasta el infinito.
Pero los ordenamientos jurídicos no están formados por una cantidad infinita de normas, ni tampoco podemos retrotraer la pregunta por la validez de una norma jurídica hasta el origen de los tiempos. Por ello Kelsen postula la existencia de una norma especial, a la que llama “norma fundante básica” del ordenamiento jurídico. De ella se deriva la validez de la primera constitución y, en consecuencia, de todo el ordenamiento jurídico.
La necesidad de acudir a esta cadena de validez para explicar la existencia de una norma jurídica, es lo que ha llevado a asimilar la concepción de Kelsen del ordenamiento jurídico a la imagen de una pirámide. En la cúspide de dicha pirámide se encuentra la primera constitución, y a partir de ella, se estructuran jerárquicamente el resto de las normas que forman un sistema jurídico. La norma fundante básica constituye el elemento metodológico con el que se puede fijar el vértice de la pirámide, pero no forma parte de ella. No constituye una norma jurídica positiva del ordenamiento jurídico.
La naturaleza de la norma fundante básica ha sido uno de los aspectos más cuestionados de su teoría. El propio Kelsen cambió a lo largo del tiempo la manera de concebirla. Por ello no podemos detenernos a considerar las distintas propuestas que se han elaborado para tratar de explicarla sin exceder los límites del módulo.
Para cumplir los objetivos que nos hemos propuesto nos basta con resaltar el importante papel que representa la “norma fundante básica” en el interior de la Teoría pura del derecho, y dejar constancia de los grandes debates que su naturaleza ha generado entre los filósofos del derecho contemporáneos. La Teoría pura del derecho no pretende describir el contenido de ningún ordenamiento jurídico en particular. Trata de determinar los aspectos estructurales comunes a todos los fenómenos normativos a los que llamamos “derecho”.
Constituye una teoría general del derecho, capaz de dar una respuesta científica a la pregunta “¿Qué es el derecho?”. Kelsen considera que esto es todo lo que puede aportar una auténtica ciencia jurídica al conocimiento del derecho. El presupuesto de esta afirmación es una concepción de la actividad científica (y de su producto, el conocimiento científico), que la considera valorativamente neutral.
Para lograr una teoría valorativamente neutral, y con ello un aporte significativo a la ciencia del derecho, Kelsen considera fundamental eliminar de su teoría toda alusión a los aspectos políticos y morales relacionados con la legitimación de los sistemas jurídicos. La Teoría pura del derecho no permite legitimar los contenidos de los ordenamientos jurídicos existentes, y tampoco brinda fundamentos para criticarlos. Se mantiene neutral respecto a las disputas morales o políticas porque considera que en esas cuestiones no se puede dar una respuesta fundada en el conocimiento científico. La verdad de los juicios de valor es relativa al tiempo, al lugar y al sujeto que los formula.
Por eso, la crítica que señala que la teoría de Kelsen permite legitimar cualquier tipo de ordenamiento jurídico resulta infundada. En la Teoría pura del derecho no hay elementos que permitan justificar moralmente, ni tampoco criticar, un ordenamiento jurídico. Las razones de esta ausencia hay que buscarlas en el escepticismo ético que defiende el autor, punto de partida de las críticas que lanza a las teorías iusnaturalistas tradicionales.

Las críticas al iusnaturalismo
Kelsen dirige principalmente dos críticas a las posiciones iusnaturalistas. En la primera afirma que la doctrina del derecho natural no distingue entre dos “mundos”, el mundo del ser y el mundo del deber ser. Esto se puede traducir como la falta de diferenciación entre dos tipos de leyes no pueden ser confundidas:
(a) las leyes de la naturaleza que regulan el mundo físico, y (b) las leyes que regulan las conductas humanas. Las primeras tienen carácter descriptivo, informan sobre ciertas regularidades en su objeto de estudio, y pueden ser consideradas como verdaderas o falsas. Las segundas, en cambio, poseen carácter prescriptivo.
Su función es la de guiar el comportamiento de los hombres indicando lo que se debe o no se debe hacer, y sobre ellas no cabe predicar verdad o falsedad, sólo se pueden realizar juicios de valor. Pero el valor no es una propiedad que se pueda hallar en la realidad natural. El iusnaturalismo no sólo no diferencia las leyes naturales de las leyes de conducta, sino que además pretende apoyar la existencia de las últimas en las primeras, lo que resulta inaceptable.
Este es uno de los puntos básicos de la primera crítica de Kelsen al iusnaturalismo. Una cosa es que algo exista y se describa mediante un juicio del ser; y otra, muy diferente, es que deba ser de esa manera, lo que se puede expresar mediante un juicio de deber ser. Según Kelsen, el iusnaturalismo realiza un salto lógico no justificable entre juicios del ser y juicios del deber ser. Pretende derivar de la realidad natural valores morales, y aspira a inferir normas de conductas de ciertos hechos de la realidad social. Kelsen considera, en consecuencia, que el iusnaturalismo no puede inferir las leyes que forman el derecho natural de la naturaleza del hombre, sino que sólo puede derivar su concepción del hombre a partir de los principios morales que previamente ha considerado importantes. Esto es lo que explica que las leyes y los sistemas de gobierno derivados supuestamente del derecho natural varíen de forma tan significativa de un lugar a otro y de un momento histórico a otro. Como los principios morales son esencialmente subjetivos, no puede haber acuerdo entre los filósofos sobre cuáles son esos principios y, tampoco, sobre cuáles son las conclusiones que de esos principios se puede deducir en relación con la naturaleza del hombre.
La segunda crítica cuestiona el papel que representa el derecho positivo en la explicación de la naturaleza del derecho que propone el iusnaturalismo. En las doctrinas de derecho natural se resalta la importancia que tiene para el funcionamiento de una sociedad la existencia del derecho positivo, el que no puede ser reemplazado por el derecho natural. Sin embargo, en ellas también se afirma que los principios del derecho natural son cognoscibles empleando las herramientas de la razón humana. Kelsen sostiene que, si es cierto que el contenido del derecho natural puede ser conocido sólo usando la razón y que sólo debe ser considerado derecho aquél cuyos contenidos se puedan derivar de esos principios, la conclusión que cabría extraer es que el derecho positivo resulta innecesario para el funcionamiento de una sociedad. Los conflictos de intereses podrían resolverse aplicando directamente el derecho natural, sin necesidad de apelar a normas positivas que duplicaran sus exigencias. Además, Kelsen afirma que muchos iusnaturalistas sostienen que el derecho positivo se caracteriza por su carácter coercitivo, el que se encuentra justificado como medio de conseguir el cumplimiento de sus normas (y de las exigencias de la ley natural recogidas en ellas). Kelsen considera que en este aspecto de la doctrina existe una contradicción. En ella se presupone que el hombre es un ser bueno por naturaleza (sólo así se explica que los principios del derecho natural se puedan deducir de la naturaleza humana), y al mismo tiempo, se considera que el hombre es un ser malo por naturaleza (pues sólo así se puede entender que se requiera la amenaza del uso la fuerza para que cumpla con los principios del derecho natural).
Por todas estas razones, Kelsen considera que el derecho natural como tal no existe. Que tantos pensadores a lo largo de toda la historia hayan defendido su existencia se debe a que satisface una necesidad profundamente arraigada en el hombre, como es la necesidad de justificar sus juicios de valor. Ésa es la razón, según Kelsen, que permite explicar la permanencia en el tiempo de los postulados iusnaturalistas. Considera que los juicios de valor tienen su origen en la conciencia del hombre, en sus emociones y deseos subjetivos. Esto los hace subjetivos y relativos. Para poder justificarlos se les debe dar carácter objetivo y universal, y para ello se los debe presentar como derivados de ciertos principios de moralidad objetivos y verdaderos, y no como simples deseos y preferencias individuales.
Según Kelsen el derecho natural sirve para que el hombre mantenga la ilusión de que existen verdades absolutas e inalterables. Pero esto no altera la verdadera naturaleza que a su entender tienen los juicios de valor: su carácter relativo.
Decimos que Kelsen se puede englobar en la corriente del escepticismo ético, pues afirma que los juicios valorativos no son susceptibles de ser verdaderos ni falsos, y, con ello, rechaza la posibilidad del conocimiento moral.

“Si hay algo que la historia del conocimiento humano puede enseñarnos, es la inutilidad de encontrar por medios racionales una norma de conducta justa que tenga validez absoluta, es decir una norma que excluya la posibilidad de considerar como justa la conducta opuesta. Si hay algo que podemos aprender de la experiencia espiritual del pasado es que la razón humana solo puede concebir valores relativos, esto es, que el juicio con el que juzgamos algo como justo no puede pretender jamás excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto. La justicia absoluta es un ideal irracional…” (Kelsen 1981).

BIBLIOGRAFIA:
FILOSOFIA DEL DERECHO.
PABLO RAUL BONORINO y JAIRO IVAN PEÑA AYAZO

JOHN FINNIS: Iusnaturalismo tradicional



Lo más significativo de su obra es la tendencia a configurar el derecho natural como una serie de principios morales cuya función es guiar y (justificar) el derecho positivo, pero no suministrar criterios de validez jurídica. Su preocupación, en consecuencia, no es brindar criterios de demarcación para diferenciar el derecho de otros órdenes normativos. Entender que la principal finalidad del derecho natural es proveer de principios racionales capaces de guiar el juicio moral es lo que acerca su obra a las posiciones que hemos denominado tradicionales. En ellas el punto de partida y la principal finalidad es la investigación ética, de la que luego sacan consecuencias para el análisis de ciertas cuestiones jurídicas, pero su objetivo principal no es la búsqueda de una respuesta a la pregunta "¿qué es el derecho?".
Para Finnis el derecho natural es el conjunto de principios de la razón práctica que ordenan la vida del hombre y de la comunidad. Esos principios derivan de ciertos bienes básicos que se justifican por sí mismos. Estos bienes constituyen valores objetivos, porque cualquier persona razonable debería reconocerles ese carácter. Los sistemas jurídicos existen pues cumplen la importante función de crear las condiciones para que los hombres puedan perseguir esos bienes básicos.

Bienes básicos
El fundamento de la teoría de ética de Finnis es la afirmación de que existe un conjunto de bienes básicos. Estos bienes son intrínsecamente valiosos y se encuentran todos en el mismo nivel de importancia. Cuando Finnis habla de bienes básicos se refiere a aquellas cosas que son buenas para la existencia humana, ya que representan un papel imprescindible para “el florecimiento humano”. La expresión “florecimiento humano” hace referencia al logro del potencial pleno de los seres humanos. De esta forma, los bienes humanos serían aquellas cosas sin las cuales el hombre no podría alcanzar su máxima plenitud y desarrollo.
Según el autor hay siete bienes básicos para la existencia humana: La vida, El conocimiento, El juego, La experiencia estética, La sociabilidad o amistad, La razonabilidad práctica, y La religión
(1) La vida, con la que se alude a cualquier aspecto de la vitalidad que resulte necesaria para que el ser humano pueda determinar los aspectos claves de su existencia de forma óptima.
(2) El conocimiento, entendido como el conocimiento que se persigue por el puro deseo de saber y no para conseguir algún otro objetivo por su intermedio.
(3) El juego, entendido como aquellas acciones en las que los hombres participamos y que no tienen ninguna finalidad, excepto la de disfrutar con ellas mismas.
(4) La experiencia estética, este bien se refiere al goce de la belleza en cualquiera de sus modalidades y con independencia de que fuera generada por el hombre (como en el caso del arte) o por la naturaleza (como en el caso de los paisajes).
(5) La sociabilidad o amistad, se trata de un bien a través del cual se consigue la paz y la armonía entre los hombres, y que consiste en la realización de actuaciones a favor de los propósitos de otra persona por el simple bienestar de esa persona.
(6) La razonabilidad práctica, se trata de un valor complejo que aglutina a la libertad, el razonamiento, la integridad y la autenticidad. Es el bien básico que permite enfrentar con inteligencia las decisiones respecto de las acciones, el estilo de vida y la formación del carácter.
(7) La religión, se trata de un bien cuyo contenido, según Finnis, deberá ser determinado por cada persona, pues constituye la respuesta al interrogante sobre el origen universal de las cosas (sea esta teológica, atea o agnóstica).
Estos bienes básicos son intrínsecamente valiosos porque resultan buenos en sí mismos, no como el medio para la obtención de otros bienes. Por ejemplo, se puede valorar la salud en sí misma, pero las medicinas son valiosas sólo en la medida en que resultan necesarias para preservar la salud. De esta manera, existen una gran variedad de otros bienes humanos, pero no pueden ser considerados básicos porque o bien resultan vías para conseguir alguno de los siete bienes básicos o bien surgen de su análisis o combinación.
A pesar de la importancia que tiene en la teoría de Finnis, la diferencia entre lo moralmente correcto e incorrecto no puede ser establecida en el nivel de los bienes básicos. Para ello se deben derivar una serie de principios intermedios que Finnis denomina las "exigencias básicas de la razonabilidad práctica".


Razonabilidad práctica
Como existen diferentes bienes básicos, sin jerarquía ni prioridad entre ellos, surge la necesidad de contar con una serie de principios que permitan fundar una elección cuando surgen vías de acción alternativas que conducen a la satisfacción de distintos bienes básicos. ¿Qué escoger como actividad para una tarde de verano? ¿Un partido de futbol (satisfaciendo el bien básico del juego) o estudiar filosofía del derecho (obteniendo con ello el bien del conocimiento)? O en un contexto más profundo, ¿Se debe matar a una persona (vulnerando el bien de la vida) si ese es el único medio para salvar muchas otras vidas (o la salud de grandes sectores de la población)? Ninguno de estos interrogantes tiene respuesta en el nivel de los bienes básicos. En este plano sólo podemos distinguir entre las conductas morales inteligibles de las no inteligibles. Por ejemplo, podemos comprender que una persona sea codiciosa (aun desaprobando su actitud) pues lo que hace es tratar de conseguir los mismos bienes básicos que nosotros.
Cuestionamos su actitud porque consideramos que está actuando de forma desproporcionada, y en consecuencia, de forma incorrecta. La moral es la que debe darnos fundamento para rechazar ciertas elecciones que se encuentran disponibles, aun cuando deje abiertos más de un curso de acción legítimos.
En la teoría de Finnis existe una relación entre el nivel de los bienes básicos y el nivel de las decisiones morales, que se establece en torno a lo que denomina "exigencias básicas de la razonabilidad práctica". (…). La razonabilidad práctica constituye un bien básico (es valiosa en sí misma) y también es el proceso de razonamiento que distingue el pensamiento correcto del incorrecto (medio para tomar decisiones morales). Si este proceso es llevado a sus últimas consecuencias, permite determinar los criterios para diferenciar entre actos que son razonables considerando todas las cosas (no un propósito en particular) y actos que no son razonables, teniendo en cuenta también todos los factores relevantes. El concepto de razonabilidad práctica es usado en dos sentidos: como un fin en sí mismo, en cuanto que es un bien básico, y como un medio para lograr ciertos fines, en este caso, tomar decisiones prácticas, especialmente las relacionadas con la satisfacción de bienes básicos.
El conjunto de las "exigencias básicas de la razonabilidad práctica" está compuesto por las siguientes nueve pautas de carácter metodológico:
(1) Toda persona debe tener una serie armoniosa de propósitos y orientaciones en su vida. Estos propósitos o compromisos (que deben ser realizables y no meras quimeras), constituyen un “plan de vida racional".
(2) No se deben tener preferencias arbitrarias entre los distintos bienes básicos. Al intentar cumplir con ese plan racional de vida, se debe conceder la misma validez a todos los bienes básicos, sin sobrevalorar exageradamente ni despreciar la consecución de ninguno de ellos. Esto no significa que se los deba perseguir a todos por igual. Aun cuando seamos conscientes de que estamos persiguiendo un bien más que los otros, eso no debe significar que no los consideremos valiosos y que, en consecuencia, nos despreocupemos totalmente de procurar su satisfacción. Un plan de vida racional debe buscar satisfacción para todos los bienes básicos. La diferencia entre los distintos planes de vidas que resulta razonable escoger radica en la importancia relativa que en ellos se otorga a cada uno de esos bienes.
(3) No se deben realizar preferencias arbitrarias entre personas en lo que atañe a la posibilidad de conseguir los bienes básicos. Para actuar razonablemente se debe seguir el principio, subyacente en la formulación de esta exigencia, "haz a los demás lo que quisieras que ellos hicieran contigo".
(4) Se debe mantener una distancia crítica respecto de todos aquellos proyectos específicos y limitados que se persiguen en la vida, para poder estar abierto a la consecución de todos los bienes básicos en las cambiantes condiciones que se dan a lo largo de la existencia humana.
(5) Se debe ser fiel a los compromisos personales generales que determinan el plan de vida racional que se ha elegido. Se debe mantener un equilibrio entre el fanatismo ciego y el abandono a la ligera de los propósitos asumidos. La fidelidad a los propios objetivos debe equilibrarse con la posibilidad de realizar un cambio razonable en ellos.
(6) Se deben realizar las acciones que son eficientes para cumplir con los objetivos asumidos. No se deben perder las oportunidades que se tienen por el hecho de utilizar métodos ineficaces.
(7) Cuando se ejecuta un acto se debe respetar cualquier bien básico que pudiera ser puesto en peligro al hacerlo. No se deben cometer actos que por sí mismos causan daño. No se puede justificar la producción de un daño apelando a los resultados beneficiosos que podría traer aparejada la acción que directamente lo provoca, ni siquiera cuando el beneficio a obtener fuera más importante que el daño que se generaría. En otras palabras, el contenido de este principio puede sintetizarse en la máxima "el fin nunca justifica los medios, cuando los medios seleccionados implican dañar un bien básico".
(8) Se debe favorecer y alentar el bien de la propia comunidad.
(9) Se debe actuar siempre de acuerdo con la conciencia. Si tras meditar una cuestión uno piensa (cree o siente) que no debería hacer algo, entonces no debe hacerlo.
Estas nueve exigencias de la razonabilidad práctica constituyen un mecanismo para guiar la conducta de los hombres y para indicarles los criterios a tener en cuenta a la hora de tomar decisiones prácticas. Las nueve pautas que hemos presentado forman el contenido del derecho natural, y también constituyen lo que se entiende por moral. En consecuencia, cada una de estas exigencias constituye una forma de obligación moral, pues determinan lo que se debe (o no se debe) hacer. La función que cumple el derecho natural es dotar de principios de razonabilidad capaces de guiar el proceso de toma de decisiones en cuestiones morales.

Derecho natural y derecho positivo
Como en las teorías del derecho natural tradicionales, en la teoría de Finnis se estudian las relaciones que existen entre el derecho natural y la ley humana, tomando como punto de partida la teoría moral en la que se funda la existencia y contenido del primero. Siguiendo la tradición tomista, pero con algunas modificaciones, afirma que hay ciertos bienes y principios cuya observancia facilita el florecimiento humano. Las leyes hechas por el hombre deberían contribuir a que ese florecimiento pueda ser alcanzado. Para que esto ocurra, el derecho positivo debe ser la aplicación de las exigencias de la razonabilidad práctica universalmente válidas.
Un aspecto novedoso en su posición es que, según Finnis, una teoría del derecho natural no requiere aceptar como premisa central la tesis tomista "una ley injusta no es ley" (ver supra). Considera que es más importante señalar la necesidad de que las leyes humanas, para que sean correctas, sigan el camino de la razonabilidad práctica. Sin embargo, el autor se plantea el problema, relacionado con el anterior, de si existe obligación moral de obedecer una ley particular injusta cuando la misma pertenece a un sistema legal que es a grandes rasgos justo. Finnis considera que no existe una obligación moral de acatar una ley contraria a las exigencias de la razonabilidad práctica, esto es, contraria al derecho natural.
Contempla sólo una excepción. El caso en que la obediencia resulte necesaria para evitar que el sistema legal en su conjunto, incluyendo los aspectos que se consideran justos, pierda eficacia.

BIBLIOGRAFIA:
FILOSOFIA DEL DERECHO.
PABLO RAUL BONORINO y JAIRO IVAN PEÑA AYAZO

martes, 12 de enero de 2016

IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURIDICO



EL IUSNATURALISMO
El iusnaturalismo, en sus versiones tradicionales, se compromete con la creencia de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos, contrariamente a las leyes humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes humanas que se encargan de regular los asuntos más elevados o importantes de la comunidad deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural. En consecuencia, la validez jurídica de las leyes humana depende necesariamente de lo establecido en tales principios.
La historia de la doctrina del derecho natural es casi tan larga como la historia europea. Se pueden encontrar nociones que anticipan las tesis antes mencionadas en Grecia, en las obras de los estoicos en los primeros años del Imperio romano, y en la teología cristiana medieval. Además las mismas ideas de fondo inspiraron el pensamiento secular de los representantes del siglo XVI y fueron la base esencial para la aparición de la doctrina de los derechos naturales surgida en los siglos XVII y XVIII. Durante el siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX sufrió fuertes embates críticos, pero resurgió con fuerza después de la Segunda Guerra Mundial. Actualmente, sus defensores no se limitan a grupos religiosos, como lo pone de manifiesto la proliferación de corrientes preocupadas por dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos. Su larga vida, y la pluralidad de propuestas que se han considerado históricamente como pertenecientes a esta doctrina, explican las dificultades que existen para poder exponer de forma breve en que consiste el iusnaturalismo.

1.1 Definición
Podemos resumir la doctrina del derecho natural, en su versión tradicional, en los siguientes tres planteamientos:
s         Existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes naturales),
s         El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las herramientas de la razón humana y
s         Sólo se puede considerar ‛'derecho" (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principios.

1.2.2 Clasificación
Las teorías iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos argumentos que brindan en apoyo de: a) la existencia de los principios de derecho natural (1er planteamiento), b) por las diversas elaboraciones de los contenidos de esos principios que proponen (2do planteamiento) y c) por las consecuencias que consideran que de ellas se siguen en el campo del derecho (3er planteamiento).
Según Nino (1984) las principales discrepancias entre iusnaturalistas surgen respecto del origen de los principios morales que forman el "derecho natural". Así distingue dos formas básicas de lo que hemos dado en llamar "teorías iusnaturalistas tradicionales":
(1) el iusnaturalismo teológico, cuyos representantes más conspicuos son los filósofos tomistas, quienes creen que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo; y
(2) el iusnaturalismo racionalista, representado por los filósofos iluministas, los que sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razón humana y quienes trataron de axiomatizar esos principios auto evidentes que permitían derivar el resto de las normas.
Lo común a todas ellas es que se desarrollan a partir de una teoría moral desde la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar en cuestiones jurídicas.

En la segunda mitad del siglo XX las posiciones iusnaturalistas han asumido formas distintas y sofisticadas, a las que llamaremos versiones modernas de la doctrina del derecho natural. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de manera muy distinta a como se lo hacen los defensores de las posiciones tradicionales, y en muchos casos se las llega a modificar tan profundamente que la inclusión en la corriente de algunos pensadores (como Ronald Dworkin) es una cuestión que genera arduas discusiones. En todas las versiones modernas de la doctrina del derecho natural, el énfasis está puesto en la comprensión del derecho como fenómeno social. Surgen como respuesta a los embates críticos que los positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron a las versiones tradicionales. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones positivistas, de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo tiempo una evaluación moral. La pregunta central en todos estos trabajos es de tipo conceptual: "¿Qué es el derecho?"

En todas las versiones modernas de la doctrina del derecho natural, el énfasis está puesto en la comprensión del derecho como fenómeno social. En ellas se defiende la idea de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo tiempo una evaluación moral.

1.3 EL POSITIVISMO JURÍDICO
Existe todavía menos acuerdo a la hora de delimitar conceptualmente aquello que se suele denominar como "positivismo jurídico". En este intento de trazar la evolución de la doctrinas utilizaremos el término iuspositivista en oposición al iusnaturalismo, pues históricamente el positivismo se caracterizó en sus orígenes por su oposición a todas las formas de iusnaturalismo. Para ello tomaremos como punto de referencia la definición que hemos presentado anteriormente, señalando aquellas tesis que separan a ambos grupos de pensadores.

1.3.1 Definición
Si el núcleo de las diversas corrientes iusnaturalistas está constituido por los tres planteamientos que hemos mencionado anteriormente, se puede definir al positivismo jurídico considerando la posición que asume ante ellos.
Todos los pensadores positivistas se oponen al tercer planteamiento con el que hemos caracterizado al iusnaturalismo. En el se afirma que sólo se puede considerar "derecho" (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen los principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos cognoscibles por la razón humana (leyes naturales).
En consecuencia, todo pensador para ser considerado positivista debe aceptar la siguiente tesis:
La identificación de un conjunto de normas como jurídicas, esto es, como constituyendo un "derecho” o formando parte del "derecho”, no requiere someter a dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos. Se puede dar respuesta a la pregunta "¿Qué es el derecho?" sin necesidad de apelar a propiedades valorativas (sean estas morales o de otro tipo).
En otras palabras, no existe relación conceptual entre derecho y moral (lo que no implica negar la existencia de otro tipo de relaciones entre ellos).
Las razones para adoptar esta posición pueden ser de naturaleza muy diversa. Algunas de ellas pueden tener su origen en el rechazo de alguna de las otras dos tesis con las que definimos al iusnaturalismo. Se puede apoyar la tesis argumentando que no existen principios morales eternos y universales, esto es, negando la verdad del primer planteamiento. Incluso se podría defender el positivismo mediante la negación conjunta de los planteamientos 1 y 2 del iusnaturalismo. Algunos pensadores positivistas han seguido esta senda al justificar sus posiciones, pero muchos otros no. Por eso no parece conveniente definir la corriente apelando a tesis que sólo ciertos representantes están dispuestos a defender.

1.3.2 Clasificación
Las primeras teorías en las que se pretendió separar sistemáticamente el ámbito de lo jurídico del ámbito de lo moral, aparecieron en el siglo XIX en las obras de Bentham y Austin, como una reacción al iusnaturalismo tradicional, En el siglo XX las críticas más sistemáticas y completas a la doctrina del derecho natural surgieron de dos corrientes principalmente:
(1) el normatívísmo, representado por las propuestas de Hans Kelsen, quien criticó sus variantes clásicas, y de Herbert Hart, que extendió sus críticas a las formas modemas de concebirla;
(2) el realismo, en sus variantes norteamericanas (Holmes) y escandinavas (Ross). Los pensadores realistas cuestionaban no sólo al iusnaturalismo, sino también al normativismo.
Además existen dos fundamentos en los que se puede apoyar la adopción de una posición positivista respecto de la definición de derecho:
(a) el escepticismo ético, esto es, la creencia de que no existen juicios morales objetivamente verdaderos, universalmente válidos y eternos (O bien que, en caso de que existieran, no podrían ser conocidos por el hombre mediante el empleo de la razón); y (b) la ventaja metodológica que implica poder distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe ser, a los efectos de permitir la crítica moral de las instituciones vigentes.
Hans Kelsen es un fiel representante del primer tipo de enfoque, mientras que Herbert Hart puede ser considerado el representante más importante de la segunda tendencia.


BIBLIOGRAFIA:
FILOSOFIA DEL DERECHO.
PABLO RAUL BONORINO y JAIRO IVAN PEÑA AYAZO

Enlace para descargar el material:
https://app.box.com/s/hwt2qgmihh9le49cda7lxtotafxcol0h