Universidad José Antonio Paez

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martes, 16 de diciembre de 2014

PUFENDORF

Samuel Pufendorf (1632-1694)
EL RACIONALISMO JURÍDICO (Carlos Fuentes López)

Samuel Pufendorf nace en Sajonia en 1632 y muere en Berlín en 1694. Luterano ortodoxo, enseñó en Heidelberg por primera vez en la historia la cátedra de “Derecho natural y de gentes” , que posteriormente se convertirá en materia de enseñanza universitaria con el nombre de “Filosofía del Derecho” . Su principal obra es De iure naturae et gentium (1672), de la cual hizo un compendio titulado De officio hominis et civis secundum legem naturalem. Su importancia para la historia del derecho radica, no en su originalidad y profundidad filosófica, sino en el trabajo de sistematización y exposición de la doctrina iusnaturalista de su tiempo.
Realiza el primer intento para construir un sistema de derecho natural con la sola ayuda de la razón, con el gran mérito de romper el monopolio del método mecanicista-causal de la ciencia de la naturaleza (Hobbes) que amenazaba extenderse a la ciencia social, al defender la singularidad del mundo ético.
También Pufendorf partió del principio, tomado de su maestro E. Weigel, de que el método matemático debe hacerse extensivo a la ética y al Derecho natural y aunque su obra principal suponga una atenuación en este punto, sigue reivindicando con todo para las verdades morales aquella certeza que es propia de la geometría. Que ello no implicaba una confusión entre el mundo físico y el mundo humano se desprende suficientemente de su teoría de los modos del ser moral, de los entia moralia, en su contraposición al mundo natural de los entia physica, que desarrolla la de Weigel.255
Pufendorf persigue la construcción de un sistema orgánico y científico de derecho natural, afirmando que éste puede fundarse en una ciencia que posea el mismo rigor que la física, diciendo que el método matemático también puede utilizarse en cuestiones de moral y derecho. A efecto de lograr el rigor del método matemático,256 formula su teoría de los “ entes morales” . Según ésta, existen entes físicos cuyas relaciones describe y analiza la ciencia física e, independientes a éstos, existen, además, “ entes morales” , a los que identifica con los valores. Establece entre ambos una serie de diferencias que justifican la aplicación de métodos distintos de conocimiento. Afirma que los entes morales están regidos por la libertad, a la que presuponen, mientras que los entes físicos se rigen por relaciones necesarias cuyo principio es la causalidad. El fin de los entes morales es alcanzar la perfección del hombre, siendo la perfección del mundo físico la finalidad de los entes físicos. Los entes morales son modos del ser, y como tales son esencialmente multiformes. Por estas diferencias es que debe aplicarse al conocimiento de cada tipo de “ ente” un método distinto, asumiendo Pufendorf, como perfecto racionalista, que tanto unos como los otros están regidos por leyes que pueden ser conocidas por la razón con una adecuada investigación científica. La definición de las leyes que afectan a los entes morales partirá del supuesto de la libertad con que actúan y de la relación del hombre con las normas que le guían a los fines que le son propios. De esta forma se pueden valorar las acciones humanas calificándolas de buenas o malas, de justas e injustas. Mediante tal valoración, “ las acciones humanas se ordenan en forma tal, que de ello resultan la armonía, la belleza y la diversidad del mundo moral...” .257
Guido Fassò afirma que en realidad Pufendorf sólo es racionalista por lo que se refiere al método, ya que su concepto sobre la ley y sobre el fundamento del derecho natural es más bien voluntarista:
La ley es para Pufendorf, “ la decisión (decretum) con la que un superior (superior) obliga a un inferior (subiectus) a obrar de conformidad con sus prescripciones” , y consiste por ello en un mandato (iussum); las mismas leyes que el género humano conoce mediante la razón, o sea, las leyes naturales tienen vigor en cuanto la razón hace entender que es voluntad y mandato de Dios que los hombres obren conforme a ellas; erraba Grocio cuando afirmaba que la justicia procede de la ley natural.258
El hombre forma el Estado a partir de un estado originario —afirma Pufendorf—, pero a diferencia de Hobbes, piensa que el estado de naturaleza no tuvo existencia histórica, y que el estado natural del hombre no es la guerra sino la paz. En el estado de naturaleza el hombre es libre, y no se encuentra sometido a nadie, y, aunque reina la paz, el hombre se encuentra aislado y en un permanente estado de necesidad que lo vuelve un ser miserable que vive en constante angustia porque por sí mismo no puede
cumplir las normas de su naturaleza (tendientes a su conservación y confort). La anterior imbecillitas lo determina a unirse, y así, la regla de derecho natural es hacer todo lo que favorezca la sociabilidad.
El hombre tiende a salir del estado de naturaleza por su instinto social y lo hace mediante la celebración del contrato social.
“ ...no obstante la natural tendencia a la paz, indudablemente a veces los hombres tienden recíprocamente a causarse daño. De aquí la necesidad de la que ya hemos hablado, de una organización social y política que garantice a sus miembros la seguridad en las confrontaciones de eventuales agresores; y así, después de esta serie de argumentaciones contradictorias, mas eclécticamente yuxtapuestas, Pufendorf relaciona la teoría del estado de naturaleza con la del contrato social, según el esquema usual del iusnaturalismo del siglo XVII.259
Habla en primer término del pacto unión que sirve para superar la diversidad de opiniones de los individuos que pactan, hecho lo cual se hace otro pacto por el que se crea el Estado. A diferencia de Hobbes, que sostiene que todos los hombres renuncian a sus derechos, que ceden a un soberano, lo que legitima cualquier forma de gobierno despótico (para Hobbes es válida la injusticia, se cede todo en favor del Leviatán), Pufendorf afirma que el fin del Estado es la protección de los derechos naturales, haciéndose partidario de la democracia como forma de gobierno. De hecho, justifica el tiranicidio cuando el soberano transgrede los derechos naturales que no desaparecen al formarse el cuerpo social, como argumentaba Hobbes, sino que se confirman. Ejerció una gran influencia sobre la ciencia del derecho privado, toda vez que sus obras se convirtieron en libro de texto. Wieacker le reconoce el mérito principal de su labor sistematizadora:

Este sistema perdura hasta hoy en los grandes códigos de la Europa central y puede decirse que en toda Europa, pues éstos estriban sin excepción alguna, en la sistematización de la ciencia del Derecho por el Derecho natural; especialmente las partes “partes generales” de algunos de esos códigos no serían imaginables sin el trabajo de Pufendorf. Algunas muestras de la trascendental creación sistemática y problemática de su obra fundamental profundizan la comprensión del Derecho privado actual de Europa. Resaltaremos el contrato y la promesa, la propiedad, así como el contenido y la estructura del Derecho de obligaciones.260


NOTAS
254 Truyol y Serra, op. cit., p. 232.
255 Ibidem, p. 266.
256 Pufendorf tomó de su maestro E. Weigel esta idea de hacer extensivo el método matemático
a la ética. Weigel, como indica Wieacker, pensaba que: “ ...se trasladan las formas matemáticas de
conocimiento y de argumentación al mundo moral de la libertad, se explican los preceptos morales y
de Derecho natural como leyes naturales y, ciertamente, no como causas (psicológicas) en el sentido de
la ley general de la causalidad, sino en el modo lógico de validez de las reglas matemáticas. De este
modo, pues, se hizo realmente posible una ‘aritmética’ (esto es, matemática) ‘descripción del saber
moral’”. Wieacker, op. cit., p. 270.
257 Verdross, op. cit., p. 206.
258 Fassò, op. cit., p. 123. La cita interior corresponde a Pufendorf, De iure naturae et gentium.
259 Ibidem, p. 127.

MONTESQUIEU

Carlos Secondat, Barón de Montesquieu (1689-1755)
EL RACIONALISMO JURÍDICO (Carlos Fuentes López)

Bajo la perspectiva del análisis histórico, Montesquieu inicia su carrera estudiando derecho y trabajando en la judicatura. En 1721 publica sus Lettres persanes, y en 1748, su obra más importante: L’esprit des lois.
Precursor de la sociología, se propone “elaborar una verdadera física de las sociedades humanas” .306 Busca entender y formular las leyes de la vida social partiendo de la observación empírica de los hechos; prescinde, entonces, de la abstracción racionalista, entendiendo a esas leyes “no como principios racionales e ideales, sino como relaciones constantes entre fenómenos históricos”.307
Pretende entender la causa de la diversidad de las leyes y costumbres para formular las relaciones constantes de éstas y entender el “ espíritu” de las leyes jurídicas. Estas constantes sólo pueden ser establecidas mediante el análisis histórico de la multitud de leyes y organizaciones políticas de los diferentes pueblos y no, como afirmaba el iusnaturalismo, mediante la abstracción racional.
Define a las leyes como: “Las leyes en su más amplia significación son las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas. En este sentido todos los seres tienen sus leyes: las tiene la divinidad, el mundo material, las inteligencias superiores al hombre, los animales y el hombre mismo” .308 Las relaciones necesarias suponen la regulación de todos los seres, abarcando el concepto de ley, tanto al mundo de la naturaleza, como al mundo histórico.
Admitir que hay “ leyes” en el sentido de relaciones necesarias entre los fenómenos de la vida social y política es reconocer a la política, y en general a la ciencia de la sociedad, una autonomía global que Maquiavelo había puesto al descubierto en uno de sus aspectos. Hay, en una palabra, leyes de relación relativas a las leyes dictadas por los hombres, distintas de éstas, que permiten juzgar su grado de adecuación a las circunstancias históricas de las respectivas sociedades, y que pueden extraerse de la historia universal de las sociedades humanas con un método comparativo.309
Al hombre rigen tanto las relaciones de las cosas en cuanto a su naturaleza física, como a las relaciones de cosas en cuanto a su naturaleza social, conformadas éstas por una diversidad de convenciones y formas de estructura política y social.
Montesquieu afirma, al igual que el iusnaturalismo, la existencia de leyes derivadas de la naturaleza de las cosas de las que deben surgir las leyes positivas, pero difiere con los racionalistas, en cuanto a que la forma de conocer y definir esas leyes sólo puede provenir del conocimiento de la historia.
La “naturaleza de las cosas” , que estudia y que es, pues, la naturaleza del hombre, es para él en definitiva, historia; “ el gobierno más conforme a la naturaleza es aquel cuyas disposiciones particulares mejor correspondan a las disposiciones del pueblo por el que ha sido constituido” ; y lo que constituye el “ espíritu de las leyes” , que da título a esta obra, consta de las relaciones entre las leyes y una serie de elementos que Montesquieu llama naturaleza, pero que en su mayor parte son de orden histórico: ellos son, aparte del clima, la calidad, situación y extensión del terreno y el número de habitantes —que son efectivamente datos naturales—, el género, la vida de los pueblos, el grado de libertad que la constitución es capaz de soportar, la religión, la riqueza, el comercio, las maneras, las demás leyes, su origen, el fin del legislador, el orden de las cosas sobre las que han sido establecidas.
Y a todos estos elementos de carácter histórico, no menos que a los de carácter físico, se refiere Montesquieu a lo largo de la obra, dedican-do a cada uno de ellos uno o más libros, en los que la obra está dividida.310
Mientras que las leyes físicas se cumplen de manera fatal y rigen a todos los seres del universo, las leyes establecidas por Dios y los hombres son constantemente desobedecidas o cambiadas en virtud de la libertad del hombre, por lo que la tarea del legislador es interpretar el espíritu de su pueblo y conducirse con la razón. Define a la ley positiva como: “La ley, en general, es la razón humana en cuanto gobierna a todos los pueblos de la tierra; las leyes políticas y civiles de todas las naciones no deben ser más que los casos particulares a los que se aplica la razón humana”.311 La razón opera no en forma abstracta, sino como intérprete de las condiciones históricas de cada pueblo. Así, el legislador debe reconocer la racionalidad histórica en el espíritu de la nación: “Corresponde al legislador acomodarse al espíritu de la nación, siempre que no sea contrario a los principios del gobierno”.312
De la obra de Montesquieu desde el punto de vista político se derivará una ideología llamada a ejercer gran influencia en el movimiento revolucionario francés de la segunda mitad del siglo XVIII. A continuación se esbozan algunos de los conceptos más importantes:
En cuanto al problema de la libertad política, Montesquieu afirma:
“ ...la libertad política no consiste en hacer lo que uno quiera. En un Estado, es decir, en una sociedad en la que hay leyes, la libertad sólo puede consistir en poder hacer lo que se debe querer, y en no estar obligado a hacer lo que no se debe querer” .313 “La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten”.314 Al igual que Locke, afirma que la ley es la garantía del ejercicio de la libertad, principio moderno fundamental del constitucionalismo y el Estado de derecho. El marco político que permite la libertad es tomado directamente de la Constitución inglesa, que Montesquieu estudió ampliamente, y que considera como el gobierno óptimo, ya que la Constitución otorga un contexto institucional adecuado.
Dicho contexto fundamental que permite la libertad política es la división de poderes. “Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder frene al poder”.315 Que “el poder frene al poder” sólo es posible mediante una separación rigurosa de los tres poderes en diferentes personas: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. “Todo estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares” .316
Acorde con la desconfianza de la época en el Poder Judicial, Montesquieu reduce sus funciones a la aplicación de las leyes en forma estricta que no permita interpretación alguna fuera del espíritu de la ley. “Pero si los tribunales no deben ser fijos, sí deben serlo las sentencias, hasta el punto que deben corresponder siempre al texto expreso de la ley. Si fueran una opinión particular del juez, se viviría en la sociedad sin saber con exactitud los compromisos contraídos con ella”.317 En aras de la certeza jurídica proporcionada por las leyes, participa en la idea de negar validez a las fuentes jurídicas provenientes de la costumbre y la jurisprudencia.
La ideología presentada por Montesquieu en el “El espíritu de la leyes” configuró un modelo:
...al que se referirán los teóricos y políticos liberales de finales de los siglos XVIII y XIX, inspirando las cartas constitucionales de los Estados que vendrían a poner término y sustituir al absolutismo; y donde el principio de la división de poderes, versión moderna y jurídicamente precisada de la antigua teoría del Estado mixto, la cual miraba igualmente a lograr el equilibrio entre los distintos elementos del Estado para evitar el predominio de uno de ellos, fue asumido, a veces con una confianza excesiva acerca de la posibilidad efectiva de actuación, como el principio esencial del Estado constitucional.318


NOTAS:
305 Fassò, op. cit., pp. 193 y 194.
306 Truyol y Serra, op. cit., p. 294.
307 Fassò, op. cit., p. 197.
308 Montesquieu, Del espíritu de las leyes, México, Gernika, 1995, p. 31.
309 Truyol y Serra, op. cit., p. 295.
310 Fassò, op. cit., pp. 198 y 199. Las citas internas son de Montesquieu, L’esprit des lois, I, 3.
311 Montesquieu, I, 3, p. 37.
312 Ibidem, XIX, 5, p. 381.
313 Ibidem, XI, 3, p. 207.
314 Idem.
315 Ibidem, XI, 4, p. 208.


VIDEO DERECHO A LA DESOBEDIENCIA CIVIL

Por circunstancias de la Red, no me ha sido posible colocar el enlace al video sobre el DERECHO A LA DESOBEDIENCIA.
Tienen la opción de ubicarlo en YOUTUBE, a través de su nombre "DERECHO A LA DESOBEDIENCIA" y el ponente JAVIER DE LUCAS

lunes, 8 de diciembre de 2014

HANS KELSEN

HANS KELSEN: LA TEORIA PURA DEL DERECHO

- Validez y Eficacia
- Leyes del Ser y del Deber Ser
- Norma Primaria, Norma Secundaria y Regla de Derecho
- Derecho y Normas
- Personas Naturales y Jurídicas
- La Ciencia Jurídica y la Legalidad
- La Justicia
- Crítica

En su obra comienza por explicarnos que debemos entender por "teoría pura", a una formulación del Derecho en la cual se vayan "eliminando todos los elementos que le son extraños". ¿Y cuáles son esos elementos?, pues los provenientes de la Moral, de la Sociología, de la Ética. de la Axiología, etc., en una palabra, de aquellos factores que no son jurídicos. Gracias a esta depuración se llega a un concepto del Derecho "puro", lo que en lenguaje kantiano es sinónimo de "a priori", o sea, sin mezcla de experiencia sensible.
La Teoría Pura aspira a presentar el Derecho con un origen monista, estructurado en forma de pirámide invertida, la cual esta enlazada por un conjunto de conexiones normativas, meramente formales, válidas para cualquier sistema jurídico, obtenidas deductivamente y expresadas en un lenguaje propio.

Validez y Eficacia

La validez de una norma descansa en otra. y esta en otra, hasta que se llega a la constitución: la validez de ésta radica en la anterior constitución. y así sucesivamente hasta que se llega a una primera constitución, que no puede emanar su validez de otra, sino cuya validez se supone, dice Kelsen, de una norma fundamental, la cual es anterior a la primera constitución.

Un orden jurídico es válido cuando sus normas, son creadas conforme a la primera constitución, cuyo carácter normativo está fundado sobre la norma fundamental.
Para que un orden nacional sea válido es necesario que sea eficaz. es decir; que los hechos sean en cierta medida conformes con ese orden.
La validez de una norma positiva no es otra cosa que el modo particular de su existencia. En una norma se deben distinguir su validez formal y su validez material. La primera (validez formal) se refiere a si se cumplieron con las condiciones formales para su elaboración, o sea, que haya sido expedida por el órgano competente. La competencia pone de presente la existencia de la facultad, oportunidad, tiempo, procedimiento, etc. La validez material se refiere al valor intrínseco de las normas, es decir; al grado en que se realicen los valores del Derecho: Justicia, Bien Común y Seguridad Jurídica.
La eficacia de una norma depende de si es o no acatada por los sujetos a quien se dirige. La eficacia pone de presente el poder del Estado para hacer cumplir sus leyes.

Leyes del Ser y del Deber Ser
Kelsen toma de Kant la distinción entre leyes del "ser" y leyes del "deber ser". Esta diferenciación permite señalar con claridad cuál es el papel del científico con respecto a la naturaleza, y el del jurista con relación al legislador. El científico describe solamente los hechos naturales; el jurista describe los hechos jurídicos. La naturaleza esta regida por las leyes del ser, la moralidad por las normas del deber y la juridicidad por las leyes del "deber ser". La ciencia jurídica solamente describe al Derecho pero no es el Derecho, de la misma manera que la Física describe al fenómeno pero no es el fenómeno,
La distinción anterior la hace Kelsen utilizando los conceptos de norma primaria, norma secundaria y regla de Derecho.

Norma Primaria, Norma Secundaria y Regla de Derecho
Llamamos norma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción.
Entendemos por regla de derecho las proposiciones mediante las cuales la ciencia jurídica describe su objeto.

Kelsen acepta que únicamente en las normas "puestas" esta todo el Derecho existente en cualquier ordenamiento. El Derecho Positivo es para él todo el Derecho. Acordémonos que esta es una de las principales tesis del positivismo jurídico.

Derecho y Normas

Kelsen dice de la relación Derecho-Normas lo siguiente:
Desde el punto de vista estático, el Derecho es un conjunto de normas coactivas a las cuales los hombres les prestan o no su conformidad.

Personas Naturales y Jurídicas

Una definición parecida a la del párrafo anterior extraerá tanto de las personas naturales como morales, pues sostiene:
A semejanza de la persona física, la persona llamada moral o jurídica, designa la unidad de un conjunto de normas.

La Ciencia Jurídica y la Legalidad

“La ciencia jurídica no puede, sin embargo, pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de un acto, puesto que el Derecho Positivo tiene la particularidad de reservar a ciertos Órganos el poder decidir si un hecho es licito o ilícito. Tal decisión tiene un efecto constitutivo y no meramente declarativo".

La Justicia

"La justicia absoluta es un ideal irracional".
La justicia solo puede aparecer expresada en un juicio tautológico: A es A. Lo justo es lo justo. Esto equivale a decir que (la Justicia) solo existe como estructura lógico normativa, mas no como valor, porque los valores tienen el inconveniente, según Kelsen, de que son supuestos supremos a los cuales no se les puede atribuir una justificación normativa superior.
En otro texto dirá:
La justicia es un secreto que Dios confía a muy pocos elegidos y que no deja de ser tal pues no puede ser transmitido a los demás.
"Pero de que los hay los hay". Roguemos, pues, para que algún día podamos ser contados entre el numero de los elegidos.

Crítica a la tesis de Kelsen

Con respecto al soporte de la primera constitución, que no puede ser otra constitución sino lo que él llama "Norma Fundamental" de todo el ordenamiento jurídico se le presento a Kelsen un problema: La norma fundamental no es puesta sino supuesta. Un gran problema para un positivista porque ellos solo aceptan lo "puesto", lo positivo, lo científico. Pero
le sucedió a Kelsen lo que les acontece a todos los positivistas cuando quieren profundizar al máximo en su campo; se salen, van mas allá de su positividad (delimitación de la noción de derecho) y le abren la puerta a la Metafísica, o al Iusnaturalismo, tal como en el presente caso de la Teoría Pura del Derecho.

CRISIS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO

Las ideas de Rousseau sobre el derecho natural, fueron recogidas y desarrolladas por Emmanuel Kant. Podemos decir que con el pensamiento de este autor la ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO NATURAL alcanzó su máximo desarrollo. Sobrevino después la llamada "crisis de la filosofía del derecho" por obra principalmente de la "escuela histórica del derecho", fundada por Friedrich Carl von Savigny, y del positivismo jurídico que se dividió en varias escuelas: la utilitarista de Jeremy Bentham, la finalista de Rudolf von Jhering, la analítica de John Austin, Ia purista de Hans Kelsen.

ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO

Su más connotado representante fue Savigny. De acuerdo al criterio de este autor, el Derecho es producto de las fuerzas naturales de la sociedad y tiene sus raíces en las costumbres y en la fe o espíritu popular.
Por tanto, según los historicistas, el Derecho no es otra cosa que la expresión de las costumbres y del espíritu popular.
Savigny tuvo oportunidad de defender la tesis de que el Derecho es dependiente de la costumbre y del carácter del pueblo en un escrito intitulado "De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la jurisprudencia" dirigido a combatir las ideas sustentadas por quienes pretendían unificar el derecho alemán mediante la elaboración de un Código común a todos los pueblos germánicos. En esta obra, Savigny se yergue contra la opinión profesada por un denso sector de jurisconsultos de la época, según quienes el Derecho tenía como única fuente la Ley y, emanaba sólo de la potestad suprema del Estado. En este sentido, impugnó Savigny la tesis de que era necesario dictar códigos racionales, sedicentemente perfectos y libres de toda influencia histórica. Por el contrario, Savigny, estimaba que el Derecho, lejos de ser una creación arbitraria del Estado, está condicionado históricamente, ya que es un producto del espíritu del pueblo, del cual es expresión inmediata la costumbre.


IUSNATURALISMO: CORRIENTE DEL DERECHO NATURAL

IUSNATURALISMO: CORRIENTE DEL DERECHO NATURAL

De acuerdo al criterio de los autores incluidos en esta corriente, el Derecho está basado en la naturaleza humana; existen ideas permanentes y válidas hasta la eternidad que se expresan a través del Derecho. Esta corriente sostiene que existe un tipo de Derecho absoluto e inmutable que es el Derecho Natural.

A) La corriente del Derecho Natural es encontrada ya en Grecia, donde alcanza su máximo exponente en Aristóteles.
Aristóteles diferencia entre la “physis” o necesidad basada en Causas naturales (que integrarían el conjunto de factores permanentes y universales del Derecho); y el “nomos”, formado por elementos inestables, variables, establecidos generalmente por convención.
Igualmente considera Aristóteles el concepto de la justicia y cree que pueden darse dos modalidades de ella: la justicia natural, que es de carácter universal y que responde al concepto de Derecho Natural absoluto, que nace con la "physis"; y la justicia convencional, que es de carácter particular.

B) La corriente del Derecho natural alcanza preponderancia con la Escuela Estoica, de acuerdo a la cual se afirma que el Derecho es una Ley de la razón y en la razón están todos los elementos permanentes que lo configuran. Puede admitirse que ha sido debido a la influencia de esta escuela por lo que surgió en Roma la diferenciación entre jus gentium, de carácter universal en razón de que su esencia se halla constituida por el Derecho Natural, y el jus Civile.

C) Con Santo Tomás de Aquino, la corriente del Derecho Natural adquiere singular importancia.
Santo Tomás de Aquino es un precursor de la Sociología del Derecho en razón de su estudio acerca de los diversos tipos de leyes que rigen en el mundo.
Según el Doctor Angélico la ley puede ser definida como "una regla y medida de los actos que induce al hombre a obrar o lo retrae de ello dada por la razón práctica, para ordenar las acciones al bien común o bienestar de la colectividad, promulgada dicha regla por la multitud en su totalidad o por aquel que la representa".
Subordinados a este concepto genérico de ley, Santo Tomás distingue tres tipos de leyes, a saber:

1a) Ley Eterna. Es la razón que gobierna todo el universo y preexiste en la mente divina del Creador del mundo. Esta Ley, en su esencia, es conocida únicamente por Dios pero, no obstante ello, todos los hombres (criaturas racionales) la conocen en parte, en virtud de una irradiación o participación.

2a) Ley Natural. No es otra cosa que esa participación que tienen las criaturas de la Ley Eterna. Por razón de esa participación (o sea, de esa Ley natural) todos los seres creados tienden a ejecutar sus fines y a realizar determinados actos de una manera natural. La participación o irradiación de la Ley Eterna se verifica en los seres humanos de un modo más perfecto, debido a que el hombre es una criatura racional y en base a esa razón humana puede participar el hombre de la razón eterna y de la divina providencia. En propiedad puede decirse que la Ley Natural es la participación del hombre en la Ley Eterna, toda vez que ley es cosa de razón y el único ser provisto de razón es el hombre.
La Ley Natural "no brinda al hombre, como regla de conducta, sino algunos primeros principios muy generales, evidentes e indemostrables, que por si solos son insuficientes para regular los múltiples aspectos de la vida social. Es necesario, por consiguiente, que la razón proceda a complementar adecuadamente dichos principios de la Ley Natural, excesivamente generales, con aplicaciones particulares". En virtud de tal procedimiento, surge:

3a) Ley Humana. Es aquella constituida por el hombre, al hacer aplicaciones concretas particulares, a base del contenido general de la Ley Natural.
De acuerdo con la teoria de Santo Tomás es en orden a la elaboración de la Ley Humana cuando la vida social aporta su contribución. En efecto, el hombre, al hacer particulares aplicaciones de la Ley Natural, toma en cuenta la realidad social viva.

Al proceder en esta forma, o sea, al elaborar ­por deńvación de la Ley Natural- la Ley Humana, procede el hombre de acuerdo a dos vías:

1) Por vía de Conclusión, según que la Ley Humana represente la resultante de premisas de la Ley Natural, como conclusiones de un silogismo. Así sucede cuando el precepto particular se encuentra contenido implícitamente en el general y no constituye sino la explicación del mismo por vía puramente racional y deductiva. Por ejemplo: la ley "no mates" es consecuencia del principio "no hagas mal a nadie".
2) Por vía de determinación, cuando la Ley Humana constituye una ulterior especificación de lo que está afirmado en general en la Ley Natural. Sería entonces, por ejemplo, el caso de determinar la sanción que deba imponerse a quien viole un principio contenido en la Ley Natural.

Intimamente ligado a la concepción de la Ley. Se plantea Santo Tomás de Aquino el problema sobre la observancia y obediencia de la Ley Humana, cuando ésta se encuentre en contradicción con la Ley Etema o la Natural. "Según la doctrina tomista, la ley humana debe ser obedecida aun cuando no sea del todo conforme con el bien común, es decir, aunque constituya un daño, por razón de la conservación del orden; pero no debe, en cambio, ser obedecida, cuando implica una violación de la ley divina. Tal seria, por ejemplo, una ley que impusiera un culto falso.

D)               Escuela Racionalista. Otra época del florecimiento del Derecho Natural se inicia con esta escuela, en la cual hallamos tres vertientes:

(a) La primera vertiente encuentra en Puffendorf su máximo representante. Este opina que en el hombre hay un sentimiento de egoísmo, que se traduce en la satisfacción de sus necesidades y una tendencia natural a la asociación.
Con el fin de obtener el cumplimiento de ambos fines, deben darse dos pactos: a) por una parte los individuos someten su comportamiento a las normas establecidas por la comunidad; b) los gobernantes se obligan a cuidar de la seguridad de los individuos que forman el grupo.
En tal virtud, la garantía de la aplicación del Derecho Natural -inmutable- está en los gobernantes, quienes pueden asegurar su cumplimiento, a través de diversos medios.

(b) La segunda vertiente está integrada por aquellos que estiman que la garantía de los derechos naturales que posee el hombre estaría consagrada por la separación de los poderes dentro del Estado.
En esta vertiente debe mencionarse a Montesquieu (Carlos de Secondat) quien en su famosa obra «El Espíritu de las leyes» publicada en 1748, establece la interdependencia entre el Derecho y la vida social. Para Montesquieu, a diferencia de lo que pensaban los racionalistas, el cumplimiento cabal de las leyes está condicionado por las realidades sociales que cambian de pueblo a pueblo.
Según Montesquieu, el hombre tiene por naturaleza el derecho a la igualdad.
Para el cumplimiento de las garantías de igualdad, se requiere de un pacto social en el cual se establezca la división de los poderes, pero en una forma tal que entre ellos se mantenga un principio de reciprocidad y equilibrio. En esta forma tendrán eficaz aplicación los postulados del derecho Natural.

La tercera vertiente de la Escuela Racionalista se constituye con quienes creen que el hombre es detentador de ciertos derechos naturales, los cuales obtienen su garantía a través de la mayoría de los individuos que integran la sociedad.
Esa teoría, que políticamente se traduce en la Democracia, es sostenida principalmente por J.J. Rousseau, quien opina que el poder del Estado y de la sociedad radica en la mayoría del pueblo, cuyo principio fundamental es el de la voluntad general. En base a esto, la ley, para ser considerada como justa, es decir, como conforme en un todo con los postulados del Derecho Natural, debe responder al principio fundamental de la vida del pueblo mismo (o sea, la voluntad general) y esa ley, como obra del pueblo, debe satisfacer las necesidades de éste.


lunes, 1 de diciembre de 2014

SOBRE EL DERECHO NATURAL

Está el HOMBRE... ser social dotado de libertad y capacidad de asombro que lo lleva a ser naturalmente curioso, capaz de comunicarse a través del habla con otros similares.

"Donde hay hombre, hay sociedad; donde hay sociedad, hay Derecho"

Una primera noción a tratar de entender ha de ser el concepto de Derecho Natural...

El siguiente enlace permite descargar el material.

Ensayo sobre el Derecho Natural